Le délit de contrefaçon est-il inconstitutionnel ?

Au mois d’avril dernier, Numerama a émis l’hypothèse selon laquelle que le droit d’auteur tel qu’il est défini par le droit français ne respecterait pas la Constitution française.

L’auteur de l’article estime que le principe constitutionnel de la légalité des délits et des peines ne serait pas respecté sur le plan de la durée de protection des œuvres par les droits patrimoniaux. Dans de nombreux pays dont la France, il est interdit d’exploiter (reproduire, représenter, traduire, adapter…) une œuvre de l’esprit sans obtenir l’autorisation expresse des ayants-droits de celle-ci. Cette interdiction est valable 70 ans après le premier janvier suivant la mort de l’auteur.

Le problème qui se pose est l’impossibilité pour le justiciable de savoir si l’action d’exploiter une œuvre constitue une contrefaçon ou non lorsqu’il ignore si cette œuvre appartient au domaine public, c’est-à-dire de savoir si son auteur est décédé depuis plus de 70 ans. C’est parfois le cas des œuvres orphelines dont on ne connaît parfois que leur date de publication et l’identité de leur auteur voire… rien du tout. On peut d’ailleurs lire sur Wikipédia à propos de ce type d’œuvres (je graisse) :

« Une œuvre peut être orpheline parce que l’auteur a disparu, sans que l’on sache s’il est mort, parce que l’on ne sait pas retrouver ses héritiers, parce que les droits en ont été cédés à une société disparue sans que l’on sache ce qu’il est advenu de son patrimoine. Ce ne sont que des exemples. […] Faute de connaître la date du décès de l’auteur, il peut être impossible de déterminer si une œuvre est sous droits, éventuellement orpheline, ou du domaine public. »

Or, le principe constitutionnel de légalité des délits et des peines impose au législateur de définir précisément les infractions afin de prévenir les condamnations arbitraires de justiciables ayant violé la loi sans le savoir.

Numerama rappelle ainsi que  :

A l’origine, ce principe voulait que « nul ne peut être puni qu’en vertu d’une Loi établie et promulguée antérieurement au délit, et légalement appliquée«  (art. 8 DDHC). Il s’agissait d’éviter que l’arbitraire ne permette d’arrêter et de condamner un individu en vertu d’une loi inexistante au moment des faits reprochés. Mais la jurisprudence du Conseil constitutionnel a affiné l’interprétation de ce principe, en exigeant non seulement qu’une loi pénale préexiste, mais aussi qu’elle soit définie dans des termes suffisamment clairs et précis, qui permettent au justiciable de savoir qu’il se trouve en infraction.

En France, la jurisprudence s’est essentiellement bornée à protéger les citoyens d’éventuels excès de zèle de la Justice. C’est « la nécessité pour le législateur de définir les infractions en termes suffisamment clairs et précis pour exclure l’arbitraire« , dira le Conseil constitutionnel dans une décision du 20 janvier 1981. C’est aussi parce que la loi pénale était trop imprécise et donc sujette à interprétations diverses que le Conseil constitutionnel avait décidé le 4 mai 2012 de supprimer du droit pénal le délit de harcèlement sexuel.

Mais au niveau européen, la Cour Européenne des Droits de l’Homme a été claire sur le fait que le principe de la prévisibilité de la loi devait être observé y compris du point de vue du justiciable qui doit pouvoir « savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale«  (arrêt Cantoni du 15 novembre 1996).

Cependant, il n’est pas possible pour le justiciable de savoir si sa responsabilité pénale est engagé lorsqu’il exploite une œuvre dont la date de mort de l’auteur lui est inconnu. La règle de calcul de la durée du monopole d’exploitation basée sur cette date viole donc le principe de légalité des délits et des peines.

L’auteur de l’article formule alors un avertissement :

« Jusqu’à présent, à notre connaissance le Conseil constitutionnel n’a jamais eu à étudier cette question concernant le droit d’auteur et sa pénalisation. Mais il le pourrait si le problème était soulevé dans le cadre d’une question prioritaire de constitutionnalité (QPC). C’est tout le droit d’auteur qui pourrait s’effondrer s’il venait à rejoindre une telle interprétation. »

Je souscris totalement à cette interprétation et je suis même tenté d’aller au-delà de celle-ci. Je pense que la durée de monopole d’exploitation définie à l’article L 123-1 du Code de la Propriété Intellectuelle (CPI), n’est pas la seule disposition qui pourrait être censurée au nom du principe de la légalité des délits et de peines. C’est mon camarade Jordi, en posant cette question, qui m’a poussé à émettre de sérieux doutes sur la constitutionnalité du délit de contrefaçon, délit qui consiste en la reproduction non autorisée d’une œuvre de l’esprit.

C’est une problématique que tous les professionnels et amateurs du droit de la propriété littéraire et artistique (ie le droit d’auteur et les droits voisins) connaissent bien : les œuvres de l’esprit sont indifféremment protégées par le droit d’auteur, soit. Mais qu’est-ce qui définit une œuvre de l’esprit ?

Il est extrêmement difficile de répondre à cette question car le législateur n’a donné que quelques pistes ténues en fournissant une liste non exhaustives de types d’œuvres (article L122-2 CPI) susceptibles d’être protégées ou encore en glissant le critère de l’originalité (article L 112-4 CPI) ce dernier étant le principal (l’autre étant la mise en forme de l’œuvre) qui est retenu par la jurisprudence. On a coutume de dire qu’une œuvre est originale dès lors qu’est porte en elle l’empreinte de la personnalité de l’auteur, c’est-à-dire qu’on peut retrouver dans l’œuvre la « patte » de son créateur. Mais cela ne nous avance pas beaucoup.

La première piste, la liste de type d’œuvre, est insuffisante car elle est non exhaustive : c’est précisé par le mot « notamment ». Cela signifie que même une œuvre qui ne figure pas dans la liste peut être protégée par le droit d’auteur et sa reproduction sans autorisation de l’auteur peut constituer une contrefaçon. D’autre part, cette liste ne garantit pas la protection de toutes les œuvres qui appartiennent aux types qu’elle liste puisque ce critère peut être exclu par le juge lorsqu’il décide qu’une œuvre n’est pas protégeable à cause de l’absence du second critère : l’originalité.

Par exemple, les photographies sont normalement protégées par l’article L 112-2 9° pourtant, par « manque d’originalité », elles peuvent être privée de protection comme en témoigne la jurisprudence dite « Bouillabaisse ». C’est également le cas pour les livres, normalement protégés par l’article L 112-2 1° qui peuvent eux aussi se voir privés de protection en cas de manque d’originalité.

Le critère à retenir est donc l’ « originalité » et la « formalisation » de l’oeuvre selon la jurisprudence. Mais cette définition ne fait que déplacer le problème : qu’est-ce qui définit l’originalité d’une œuvre ? Ou encore : qu’est-ce qui définit l’empreinte de la personnalité de l’auteur ?

(Je ne traiterai pas du critère de formalisation ici, car sa définition pose beaucoup moins de problème d’interprétation que l’originalité).

La réponse est systématiquement « le juge ». Il est entendu que c’est le juge qui définit si une œuvre est originale ou non lorsqu’un contentieux est né entre un prétendu ayant-droit (auteur, héritier de celui-ci…) et un exploitant de l’œuvre. Cette règle est rappelée par le Ministère de la Culture : « Les juges du fond apprécient ainsi le caractère original de l’œuvre au cas par cas. »

Cela signifie qu’il est impossible pour un potentiel exploitant d’une oeuvre de savoir a priori si l’œuvre qu’il s’apprête à reproduire, représenter, adapter (etc.) est oui ou non soumise au monopole d’exploitation de l’auteur. Il devra systématiquement attendre d’être poursuivi en justice pour savoir si il a commis ou non une contrefaçon (qui est un délit très sévèrement puni) puisque cette qualification s’effectue au cas par cas.

Selon moi, l’absence de définition claire de l’originalité d’une œuvre rend inconstitutionnel le délit de contrefaçon car il suppose chez le contrefacteur une connaissance (ou plutôt un élément moral) qu’il n’a pas : le caractère original ou non de l’œuvre qu’il exploite.

Plusieurs personnes à qui j’ai exposé cette interprétation se sont montrées sceptiques et ont fait valoir que « quand même , ça se voit si une œuvre est originale ou non, prétendre qu’une œuvre n’est pas originale alors qu’elle l’est manifestement relève de la mauvaise fois ». Ou bien qu’on pourrait très bien appliquer ce raisonnement à tout type de délit puisque le juge du fond doit toujours apprécier subjectivement la qualification juridique d’un acte pour statuer au fond.

Je ne suis pas d’accord avec cet argument car il confond l’acte subjectif de qualification objective : lorsque le juge décide qu’un acte correspond à la définition donnée d’un délit ; et l’acte subjectif de qualification… subjectif : lorsque le juge décide qu’une œuvre répond à la définition qu’il a en son for intérieur de ce qu’est l’originalité d’une œuvre.

Certes, le juge doit systématiquement se prononcer « au cas par cas » lorsqu’il doit juger d’un acte commis par le prévenu. Pour cela le juge regarde si cet acte correspond à la définition d’un délit donnée par la loi. Dès lors que la description de l’acte est manifestement assimilable à un délit défini par la loi pénale, il y a respect du principe de légalité des délits.

C’est cette objectivité de la qualification de l’acte qui permet d’imputer un acte délictuel au prévenu. L’objectivité signifie que du point de vue de tout le monde (y compris celui du prévenu), l’acte accompli répond à la définition du délit donnée par la loi.

A l’inverse, dans le cas de la contrefaçon, la qualification qui se fait au cas par cas est celle de l’originalité de l’œuvre. Cette qualification n’est pas objective puisqu’il est reconnu que seul le juge a la compétence de décider subjectivement de l’originalité d’une œuvre. La définition ne peut pas être trouvée dans la loi pénale, elle n’y a jamais été écrite. C’est toujours à l’aune d’une définition que le juge s’est lui-même forgée, et non à une description objective, que celui-ci évalue le degré d’originalité d’une œuvre.

Ainsi, a contrario personne d’autre n’a la capacité d’affirmer (avant que le juge ne tranche) qu’une œuvre est originale. Lorsqu’il a exploité une œuvre, le prévenu ne pouvait pas savoir objectivement que celle-ci était protégée puisque le juge n’avait pas encore décidé si elle l’était ou non. Il pouvait donc ignorer de bonne foi que cette œuvre était couverte par le droit d’auteur et penser que l’exploiter sans autorisation de l’auteur était licite.

Prenons pour exemple deux affaires qui ont fait beaucoup de bruit sur la toile ces derniers jours (et au passage ont donné lieu à une analyse intéressante d’André Gunthert) : les portraits de Ségolène Royal et de Coluche.

Concernant la reproduction de photos de Ségolène Royal, le portrait illustrant l’article de Numerama est, d’après moi, sans aucune « originalité » et n’est sans doute pas couvert par le droit d’auteur. Mais comment en être certain ? Après tout, je ne suis pas expert en photographie. Et d’ailleurs quand bien même le serais-je, je n’aurais pas voix au chapitre. C’est le juge qui tranchera le litige qui est le seul à pouvoir décider du caractère original de la photo si une partie lui demande de statuer sur ce point.

Au fil de la jurisprudence, on a pu voir la protection s’appliquer à des œuvres dont l’originalité n’était pas du tout évidente (source) :

• une collection TGI paris 25 novembre 1986

• une exposition CA Paris 2 octobre 1997

• la photographie d’un tableau CA Paris 26 septembre 2001

• un plan (du cimetière Père Lachaise) Ca Paris 22 juin 1999

Peut-on pour autant affirmer que le célèbre portrait de Coluche est sans l’ombre d’un doute « empreint de la personnalité » du photographe et donc soumis au monopole d’exploitation accordé par le droit d’auteur ?

Comment pourrait-on avancer avec certitude que ce portrait n’est pas « qu’une prestation de services techniques ne traduisant qu’un savoir faire ». Il est tout à fait possible qu’il ne soit en réalité « révélateur d’aucune recherche dans les éclairages adéquats, la tonalité des fonds, l’environnement mobilier et les angles de prise de vue » comme dans le cas de la jurisprudence Bouillabaisse.

Précisons qu’un tribunal a récemment rejeté le caractère original d’un portrait sous prétexte qu’il ne s’agissait que « du cliché d’un visage en gros plan photographié de façon frontal, ce qui est banal ».

« Un visage en gros plan photographié de façon frontal ». Comme celui de Ségolène Royal ou celui de Coluche en somme…

Force est de constater que la jurisprudence est loin d’être claire en ce qui concerne le caractère originale d’une œuvre. Et puisqu’il est impossible de dégager a priori une définition de l’empreinte de la personnalité de l’auteur, et donc de l’originalité d’une « œuvre de l’esprit », le délit de contrefaçon ne répond pas, à l’exigence de prévisibilité qu’impose la légalité des délits et des peines.

Rappelons qu’en vertu de l’arrêt Cantoni du 15 novembre 1996, ce principe doit permettre au justiciable de « savoir, à partir du libellé de la disposition pertinente et, au besoin, à l’aide de son interprétation par les tribunaux, quels actes et omissions engagent sa responsabilité pénale ». Dans le cas de l’originalité de l’oeuvre, les juridictions sont appelées à juger au cas par car de l’originalité d’une œuvre et donc de la qualification de contrefaçon de son exploitation. Le système de la définition au « cas par cas » de l’originalité est à mon sens contraire à l’impératif de prévisibilité posé par la CEDH.

Il est fort possible (et même souhaitable) que le Conseil Constitutionnel soit prochainement saisi d’une question prioritaire de constitutionnalité lors d’un contentieux mettant en scène une œuvre dont l’ « originalité » est (mais ne l’est-elle pas systématiquement ?…) uniquement soumise à l’appréciation subjective du juge.

Je tiens à signaler que la fragilité juridique du délit de contrefaçon n’est pas une hypothèse nouvelle. Cela fait plusieurs années que cette interprétation est présente dans les rangs des juristes qui défendent le respect des droits des photographes en justice.

Néanmoins, s’il s’avère que le critère d’originalité est effectivement trop flou pour permettre une condamnation pour contrefaçon, ce critère reste toutefois indispensable pour permettre a contrario l’entrée dans un domaine public « total » (où aucun droits sur l’œuvre n’existe, pas même moraux, à la différence du domaine public « traditionnel »).

Si le critère d’originalité nécessaire à la protection des œuvres disparaissait, cela serait catastrophique car toutes les créations humaines, même les plus banales se retrouveraient soumises à un monopole d’exploitation dont serait titulaire un auteur précédent. Les créateurs et auteurs professionnels ne doivent surtout pas souhaiter la disparition de ce critère car ils se retrouveraient sans délai paralyser dans l’exercice de leurs activité. Le réel étant tellement marqué par l’empreinte de l’homme qu’il est difficile de concevoir une expression, une sonorité, un paysage qui n’ait pas antérieurement été matérialisé par quelqu’un. N’oublions pas qu’à l’échelle de l’évolution humaine, l’acte de reproduction est sans doute ce qui a donné naissance à toutes les activités artistiques.

Imaginez qu’on ne puisse plus photographier une rue en raison du droit d’auteur de l’architecte ou de l’urbaniste qui a dessiné le tracé des trottoir, l’alignement des bâtiment ou encore qui a choisi la disposition des fenêtres quand bien même aucun de ces éléments ne soit original. Imaginez qu’il soit impossible de reprendre dans une conversation, à titre humoristique, le mot « bravitude » en raison d’un monopole d’exploitation accordé à son auteur, Ségolène Royal. De telles perspectives ne sont pas sans rappeler les heures les plus sombres de la privatisation du langage.

Ceci dit, les photographes n’ont pas à craindre la disparition de ce critère dans de droit français puisque sa présence est garantie par l’article 6 d’une directive européenne de 1993. Ce même article dispose d’ailleurs que l’originalité est le seul critère qui soit valable pour leur faire bénéficier d’une protection au nom du droit d’auteur. (J’ignore si ce critère d’originalité est également présent dans d’autres textes internationaux pour couvrir les autres types d’œuvres. Si vous en connaissez, merci d’indiquer les références en commentaire).

Il existe toutefois une issue pour rendre le délit de contrefaçon constitutionnel tout en préservant le critère d’originalité pour protéger une œuvre. Il s’agit d’une piste proposée par Numerama dans le billet cité plus haut et qui avait déjà été évoquée précédemment. Cette solution a même été l’objet d’une des propositions publiées dans un rapport européen : la nécessité de déposer préalablement les œuvres pour accorder un monopole d’exploitation à leurs auteurs.

Dans un tel système les œuvres de l’esprit devraient, à l’instar des brevets et marques, faire l’objet d’une demande de « reconnaissance d’originalité » et de dépôt dans une base de données accessible à tous. Lors de la divulgation d’une œuvre (ie. première publication), l’auteur devrait demander l’enregistrement de celle-ci à un organisme public de cette mission (la Bibliothèque Nationale de France pour les livres par exemple, ou l’Institut National de l’Audiovisuel pour les œuvres audiovisuelles…). Un collège d’experts jugeraient alors de son « originalité » et accepterait suivant cet unique critère d’accorder ou non une protection au nom du droit d’auteur ou des droits voisins.

Il est important de rappeler que ce n’est pas le critère d’originalité en soi qui pose un problème de constitutionnalité mais bien le fait que cette originalité soit définie a posteriori par le juge, c’est-à-dire une fois que la prétendue contrefaçon a déjà été exécutée. Le meilleur moyen de résoudre ce problème est d’accorder la protection de manière a priori afin que chaque exploitant potentiel d’une œuvre agisse en sachant effectivement si celle-ci est soumise à un monopole d’exploitation ou non.

La mise en place d’un dispositif de ce type permettrait d’augmenter considérablement la part d’œuvres présentes dans le domaine public « total » grâce à un nécessaire opt-in des œuvres destinées à voir leur exploitation limitée aux seuls usages autorisés par l’auteur. En outre, il offrirait aux créateurs une sécurité juridique lors des éventuels poursuites en contrefaçon de leurs œuvres : ceux-ci ne seraient plus exposés au danger de voir leur œuvres finalement considérées comme « non protégeables » pour défaut d’originalité, celle-ci ayant été reconnue dès leur divulgation-enregistrement.